Waloryzacja pozaumowna

Jak podwyższyć wynagrodzenie, gdy środki przewidziane w umowie okazują się niewystarczające?

W Ustawie z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232 z późn. zm.) Ustawodawca po raz pierwszy zobowiązał zamawiających publicznych do uregulowania w nowych umowach zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Przedmiotowa regulacja została wprowadzona w odpowiedzi na serię sporów o podwyższenie wynagrodzenia, która pojawiła się w roku 2012 w związku ze zmianami warunków gospodarczych na skutek nagromadzenia wielu inwestycji w krótkim czasie.

Kolejna fala nagłych i niespodziewanych wzrostów cen, które niweczyły założenia ofertowe, przypadła na lata 2018-2019. Od drugiego kwartału 2021 roku mamy do czynienia ze wzrostem cen, który wielokrotnie przekroczył poziom wzrostów cen z poprzednich kryzysów. Problem przestał być jednostkowy i dotyczy całego sektora budownictwa. W odpowiedzi na kolejne problemy wprowadzona w 2014 roku regulacja zmieniała się. W dniu 26 października 2022 r. została ogłoszona Ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. 2022 poz. 2185). 10 listopada 2022 r. przepisy w niej zawarte weszły w życie. Z punktu widzenia waloryzacji istotne są dwa artykuły 44. i 48. wspomnianej Ustawy. Art. 44. zmienia zasady wprowadzania waloryzacji w nowych umowach o zamówienie publiczne. Zamawiający publiczni są zobowiązani do zawarcia klauzul waloryzacyjnych w umowach, jeżeli okres realizacji jest dłuższy niż 6 miesięcy. Art. 48. reguluje zasady zmiany umów już zawartych i będących w realizacji. Warunkiem dla wprowadzenia zmian jest stwierdzenie istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Kolejne wprowadzane zmiany nie mogą przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

Zaproponowane zmiany są krokiem w dobrym kierunku, lecz nie są w stanie objąć wszystkich przypadków, które pojawią się w rzeczywistości. Przemiany gospodarcze nabrały takiego tempa, że nieuniknione jest dalsze powstawanie sporów o podwyższenie wynagrodzenia. Chociaż internet umożliwia nam praktycznie nieograniczony dostęp do wiedzy, to jednocześnie ilość bombardujących nas informacji jest tak obszerna, że odszukanie źródeł wartych przywołania jest niezwykle trudne. Właśnie z tego powodu wydało mi się zasadne zebranie w jednym miejscu ogólnie dostępnych publikacji, które mogą pomóc stronom rozwiązać ten problem w jak najkrótszym czasie.

Jak przygotować dobry wniosek waloryzacyjny?

Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego w Warszawie podjął decyzję o opracowaniu dla podległych Samorządowi Województwa Mazowieckiego jednostek i spółek praktycznych wytycznych do rozpatrywania wniosków wykonawców o zwiększenie wynagrodzenia z powołaniem się na nadzwyczajny wzrost cen i usług spowodowany m.in. konfliktem w Ukrainie. Jak wskazał marszałek Adam Struzik – Urząd Marszałkowski podjął decyzję o upublicznieniu tych wytycznych, mając na uwadze potrzeby naszych partnerów z samorządów gmin i powiatów, którzy korzystają z instrumentów wsparcia oferowanych przez samorząd Mazowsza.

Wytyczne mogą okazać się pomocne nie tylko do rozpatrywania wniosków wykonawców, ale przede wszystkim do rzetelnego opracowania wniosków waloryzacyjnych przez wykonawców. To praktyczny poradnik przedstawiający jak krok po kroku powinien być przygotowany wniosek waloryzacyjny. Wytyczne zawierają spójną metodę określania wpływu wzrostu cen towarów i usług na wysokość wynagrodzenia wykonawców, a w konsekwencji – na prawidłową, z punktu widzenia oczekiwań wykonawców oraz finansów publicznych, waloryzację wynagrodzeń.

Autorami dokumentu są: mgr inż. Ewa Wiktorowska, mec. Agnieszka Suchecka oraz mgr inż. Balbina Kacprzyk.

Otwórz Wytyczne Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie

Wniosek waloryzacyjny powinien obejmować kilka istotnych kwestii. W szczególności powinien wskazywać:

• podstawę prawną;
• określać żądanie wykonawcy;
• wskazywać okres i zakres robót objęty wnioskiem;
• uprawdopodobniać zmianę okoliczności, niemożliwych do przewidzenia, po zawarciu umowy;
• przedstawiać dowody dokumentujące wzrost kosztów realizacji.

Jak wykazać podstawę prawną umożliwiającą zmianę umowy?

W rozwiązanie sytuacji nadzwyczajnego i niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen zaangażowało się wiele instytucji z Urzędem Zamówień Publicznych i Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej na czele. Urząd Zamówień Publicznych wydał dwie publikacje o dopuszczalności zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwsza dotyczyła zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego (w uproszczeniu) dla umów przed 2021, na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1,3 i 6 ustawy Prawa Zamówień Publicznych (Pzp).

Otwórz publikację UZP dot. 144 PZP.

Z dokumentu jasno wynika, że jeszcze przed zmianą ustawy Pzp w 2021 roku dopuszczalne było wprowadzanie zmian do umowy:

• wprowadzających nowe, nieistniejące wcześniej w umowie, klauzule waloryzacyjne;
• modyfikujących istniejące, ale niewystarczające, klauzule waloryzacyjne.

Druga, z 24 marca 2022 r,. dotyczyła zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego (w uproszczeniu) dla umów po 2021 roku, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp.

Otwórz publikację UZP dot. 455 PZP.

W publikacji wskazano, że konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności. Po sprawdzeniu rzeczywistego wpływu na proces realizacji umowy, możliwe jest wprowadzenie nowej klauzuli waloryzacyjnej lub adaptacyjnej oraz modyfikacja takiej klauzuli.

Z przywołanych publikacji jasno wynika, że do umowy zawartej w reżimie nowego PzP, jak i starego Pzp, było możliwe wprowadzenie nowej klauzuli waloryzacyjnej lub adaptacyjnej oraz modyfikacja takiej klauzuli, jeżeli doszło do zmiany okoliczności gospodarczych, w których realizowane jest zamówienie, jeżeli przyczyną tej zmiany jest zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności. Co więcej, takie zmiany były możliwe jeszcze przed 2016 rokiem, kiedy istotnie rozbudowano Art. 144 Pzp.

Prokuratoria Generalna Rzeczpospolitej Polskiej 2 sierpnia 2022 r. opublikowała wskazówki dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku z gwałtownymi i nieprzewidywalnymi zmianami cen materiałów i robót budowlanych, obserwowanymi w wyniku wojny w Ukrainie. Dokument potwierdza ustalenia wcześniej opublikowane przez Urząd Zamówień Publicznych i rozwija kilka ważnych zagadnień. Po pierwsze brak zmiany umowy może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego. Analizując zasadność wprowadzenia zmiany, należy uwzględnić alternatywne scenariusze zdarzeń, np. ogłoszenie upadłości wykonawcy lub odstąpienie od umowy. Takie zdarzenia mogą znacznie zwiększyć koszty wykonania inwestycji oraz wydłużyć czas realizacji kontraktu. Dokument opisuje również, jak w praktyce badać gospodarność działania (wydatków) zamawiającego.

Otwórz rekomendację PGRP.

Podsumowanie prawa do zmiany umowy

Biorąc pod uwagę przywołane powyżej publikacje, prawo do wprowadzenia zmiany do umowy przestało być kwestią podlegającą dyskusji. Obecnie zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających, oczywiste jest, że nie istnieją żadne ograniczenia prawne uniemożliwiające wprowadzenie stosownej zmiany. Należy jednak zauważyć, że z publikacji Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej jasno wynika, że warunkiem wprowadzenia zmiany jest przeprowadzenie analizy gospodarności takiego działania. Zawarte sformułowanie nakierowuje pośrednio na Art. 54a. Ustawy o finansach publicznych:

1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.

2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.

W mojej ocenie kryteria wprowadzenia zmiany do umowy są tożsame z kryteriami zawarcia ugody. Wobec tego zamawiający powinien dokonać oceny czy skutki wprowadzenia zmiany umowy są dla niego korzystniejsze niż brak wprowadzenia zmiany, w szczególności prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Zamawiający powinien uwzględnić okoliczności sprawy, w szczególności zasadność spornych żądań, możliwość ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego. Wszystkie te kryteria zostały wymienione w publikacji Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej z 2 sierpnia 2022 r.

Gdzie szukać źródeł danych o wskaźnikach zmian cen?

Przywołane wyżej wytyczne podkreślają, że do rozpatrzenia prawidłowego opracowania wniosku waloryzacyjnego warto skorzystać z co najmniej dwóch metod obliczeniowych. Jedna ze metod opisanych w wytycznych to metoda wskaźnikowa. Do jej zastosowania konieczne jest skorzystanie z publikacji statystycznych obrazujących zmiany cen. Możliwe jest skorzystanie z danych Głównego Urzędu Statystycznego (GUS) lub publikacji branżowych wśród których warto wymienić:

• Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA Sp. z o.o.);
• Orgbud (ORGBUD-SERWIS Sp. z o.o.);
• Bistyp (Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.);
• Intercenbud (Athenasoft Sp. z o.o.).

Na stronie GUS dane publikowane są nieodpłatnie. Wydawnictwa branżowe są płatne.

Niezależnie od źródła warto wiedzieć, że zebrane dane są publikowane w różnych konfiguracjach i ze zróżnicowanym stopniem szczegółowości. Warto również wspomnieć, że GUS udostępnia również kalkulatory waloryzacyjne. Kalkulatory znajdziemy pod linkami poniżej:

GUS ogłasza poszczególne dane w formie:

Komunikatów:

obwieszczeń:

informacji sygnalnych:

informacji statystycznych:

Dane przedstawione w komunikatach, obwieszczeniach i informacjach sygnalnych są możliwe do pozyskania w zestawieniach tabelarycznych danych GUS, które można przeglądać w kilku układach:

Informacji statystycznych – najbardziej szczegółowych nie ma przedstawionych w formie tabelarycznej. Możliwe jest jednak zamówienie tych danych w formie zestawienia z GUS jako dodatkowa, odpłatna usługa.

Jak określić żądanie?

Określenie wysokości żądania jest kwestią indywidualną i wymagającą zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym. Niezależnie jednak od kwestii indywidualizacji możliwe jest ustalenie pewnych ram, które mogą pomóc stronom osiągnąć porozumienie. Ramy te możemy ustalić na podstawie dotychczasowych doświadczeń oraz wyroków, które rozstrzygały już kwestię nadzwyczajnej zmiany stosunków.

Oczekiwania stron wyznaczają przestrzeń możliwych porozumień, którą można zobrazować następująco:

Należy podkreślić, że zmiana umowy zostanie faktycznie wprowadzona tylko w takiej sytuacji, kiedy obie strony – wykonawca i zamawiający – indywidualnie stwierdzą, że wprowadzenie zmiany jest dla nich korzystne.

Zarówno wspomniane wytyczne, jak i rekomendacja Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej z 2 sierpnia 2022 r. przedstawiają przykładowy katalog konsekwencji niewprowadzenia zmiany. Z tych dokumentów jasno wynika, że konieczne jest przeprowadzenie analizy skutków nieosiągnięcia porozumienia.

Szerzej o krokach koniecznych do podjęcia przy określaniu żądania pisałem w artykule opublikowanym w Biuletynie Konsultant.

Otwórz Biuletyn Konsultant Numer 64, 12 2022.

Pomocny może być również jeden z moich wcześniejszych artykułów zamieszczonych w Biuletynie Konsultant.

Otwórz Biuletyn Konsultant Numer 56, 03 2021.

Rozszerzając wątek wyroków, które rozstrzygały już kwestię nadzwyczajnej zmiany stosunków, w mojej ocenie orzecznictwo dąży w tej kwestii do ustalenia obiektywnych kryteriów rozróżnienia straty zwykłej i straty rażącej.

Wynika to wprost z najnowszego orzeczenia Sądu Najwyższego I CSK 218/18, w którym ustalono, że podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 632 § 2 k.c. nie ma na celu zrekompensowania całej grożącej przyjmującemu zamówienie lub poniesionej przez niego straty, lecz zniwelowanie tej straty do takiego poziomu, który nie będzie rażący w rozumieniu tego przepisu. Ponadto przy założeniu, że rażąca strata w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. to taka strata, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego, stwierdzić należy, że podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie tego przepisu powinno obejmować tę część tej straty, która wykracza poza to zwykłe ryzyko kontraktowe.

Otwórz wyrok I CSK 218/18 (LEX)

Sąd Apelacyjny zmienił wcześniejsze orzeczenie na podstawie przywołanego wyżej Wyroku Sądu Najwyższego z podziału wzrostu kosztów 50/50 właśnie na rekompensatę rażącej starty, interpretując ją jako część straty niemożliwą do przewidzenia.

Otwórz wyrok VII AGa 462/19 (LEX)

Inne pomocne źródła

Wykazując zmianę okoliczność, niemożliwych do przewidzenia, oprócz opisanych wyżej danych wskaźnikowych warto posiłkować się publikacjami branżowymi i wywiadami z wiarygodnymi osobami publicznymi.

W pierwszej kolejności chciałbym przywołać wywiady przeprowadzone w ramach podcastu PRZE:budowa prowadzonego przez Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców. W ramach tej serii zostały opublikowane dwa obszerne wywiady z Prezesem Prokuratorii Generalnej RP – Mariuszem Haładyjem oraz z Prezesem Urzędu zamówień Publicznych – Hubertem Nowakiem. Prezes PGRP opowiadał o wykorzystaniu polubownych metod rozwiązywania sporów w systemie zamówień publicznych, a Prezes UZP o ewolucji systemu zamówień publicznych.

Otwórz Wywiad z Prezesem PGRP.

Otwórz Wywiad z Prezesem UZP.

Streszczenia tych wywiadów, które mogą być łatwiejsze do przywołania zostały opublikowane w Biuletynie Konsultant.

Otwórz Biuletyn Konsultant Numer 63, 10 2022.

Otwórz Biuletyn Konsultant Numer 65, 02 2023.

Podstawowym źródłem informacji o zmianach sytuacji społeczno-gospodarczych powinny być publikacje GUS wydawane co miesiąc. Wcześniejsze publikacje są możliwe do odnalezienia w archiwum na tej samej stronie.

Otwórz zmiany sytuacji społeczno-gospodarczych w styczniu 2023 r.

Cennym źródłem informacji mogą być również publikacje Narodowego Banku Polskiego (NBP), gdzie co kwartał znajdziemy raporty o inflacji.

Otwórz raporty o inflacji NBP.

Warto również skorzystać z publikacji Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB), które opisują zmiany gospodarcze w budownictwie. W szczególności warto zwrócić uwagę na:

W marcu 2020 r. Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK) wydał obszerny raport o sytuacji sektora budowlanego w 2019 roku. Raport składa się z trzech części. Ocenia stan sektora budownictwa na podstawie ogólnodostępnych danych, które skonfrontowano z wynikami odpowiedzi udzielonych przez badaną grupę przedsiębiorstw. Określa kluczowe wyzwania stojące przed generalnymi wykonawcami związane z sytuacją na rynku pracy, potencjałem wykonawczym, kosztami realizacji inwestycji i relacjami z instytucjami finansowymi. Prognozuje perspektywy na rok 2020 dla branży budowlanej z punktu widzenia ankietowanych firm wykonawczych.

Otwórz Raport BGK.

Poza wspomnianym raportem, BGK co kwartał publikuje raport makroekonomiczny, w którym opisuje kondycję sektora budowlanego.

Otwórz raporty makroekonomiczne BGK.

Bank PKO Bank Polski S.A. publikuje wiele raportów opisujących sytuację makroekonomiczną. Z tych dokumentów klika może być pomocnych. 21 kwietnia 2022 opublikowano raport o implikacjach rosyjskiej agresji na Ukrainę dla sektora stali.

Otwórz raport PKP BP o implikacjach rosyjskiej agresji na Ukrainę dla sektora stali.

Wcześniej 23 lutego 2021 oraz 5 sierpnia 2020 opublikowano dwa raporty opisujące kondycję sektora budownictwa.

Otwórz raport PKP BP z 23 lutego 2021 r.

Otwórz raport PKP BP z 5 sierpnia 2020 r.

Grupa Deloitte co roku publikuje raport o sytuacji największych polskich firm budowlanych. Raport analizuje każdą ze spółek z osobna i podaje najważniejsze wyzywania branży w danym roku. Do pobrania reportu konieczna jest bezpłatna rejestracja. Trzy najnowsze raporty są dostępne w linkach poniżej:

Na koniec warto przywołać podsumowania – raporty publikowane przez Sekocenbud na stronie Raport Sekocenbud.

W nieregularnych odstępach czasu pojawiają się tam krótkie analizy obrazujące zmiany sytuacji gospodarczej. Wśród nich można przywołać:

Podsumowanie

Niniejszy wpis powstał w odpowiedzi na trudności w dotarciu do rzetelnych materiałów, które mogą być pomocne w opracowaniu wniosku waloryzacyjnego. Głównym dokumentem, do którego należy sięgnąć, są wytyczne do rozpatrywania wniosków wykonawców o zwiększenie wynagrodzenia Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie.

Wytyczne mogą okazać się pomocne nie tylko do rozpatrywania wniosków wykonawców, ale przede wszystkim do rzetelnego opracowania wniosków waloryzacyjnych przez wykonawców. To praktyczny poradnik przedstawiający, jak krok po kroku powinien być przygotowany wniosek waloryzacyjny.

Dalsza część wpisu uzupełnia przedmiotowe wytyczne o źródła, które mogą okazać się pomocne do opracowania wniosku waloryzacyjnego.