Waloryzacja umowna

Jak zaprojektować klauzulę waloryzacyjną skrojoną na miarę?

W dniu 26 października 2022 r. została ogłoszona Ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. 2022 poz. 2185). 10 listopada 2022 r. przepisy w niej zawarte weszły w życie. W kontekście waloryzacji umownej istotny jest artykuł 44. wspomnianej Ustawy. Art. 44, który. zmienia zasady wprowadzania waloryzacji w nowych umowach o zamówienie publiczne. Zamawiający publiczni są zobowiązani do zawarcia klauzul waloryzacyjnych w umowach, jeżeli okres realizacji jest dłuższy niż 6 miesięcy.

Cel niniejszego wpisu jest podobny do tego, który przyświecał mi nad moim poprzednim tekstem – chcę ułatwić odszukanie źródeł wartych przywołania. W jednym miejscu zbieram ogólnie dostępne publikacje, które mogą pomóc zamawiającym zaprojektować klauzulę waloryzacyjną w tak sposób, aby pozwalała na adekwatne zmiany wysokości wynagrodzenia względem złożonej pierwotnie oferty na wykonanie robót budowlanych.

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019) wymienia podstawowe elementy, które powinny trafić do klauzuli waloryzacyjnej:

• poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
• początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
• sposób ustalania zmiany wynagrodzenia;
  • z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów;
  • przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów;
• sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia;
• określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy
• maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Chociaż klauzula waloryzacyjna jest obowiązkowym elementem dla zamawiających publicznych to jednocześnie chciałbym zachęcić również zamawiających prywatnych do jej stosowania, pokazując, jakie korzyści może przynieść.

Czy mam obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej?

W pierwszej kolejności chciałbym zachęcić zamawiających do zweryfikowania czy w ich przypadku konieczne jest wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej. W tym celu można skorzystać z przygotowanego przez Ewę Wiktorowską diagramu.

Otwórz diagram

Z diagramu łatwo odczytać, czy istnieje obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej.

Czym jest klauzula waloryzacyjna i dlaczego warto ją wprowadzić?

Urząd Zamówień Publicznych publikuje wiele dokumentów pomocnych w lepszym zrozumieniu praw i obowiązków wynikających z Prawa Zamówień Publicznych. W kontekście klauzuli waloryzacyjnej opracowano dwie publikacje.

Pierwsza z nich określa klauzulę waloryzacyjną jako narzędzie sprawnej realizacji zamówienia. Opis publikacji zamieszczono pod linkiem Klauzula waloryzacyjna – narzędzie sprawnej realizacji zamówienia.

W komunikacie UZP został opisany cel jakiemu służy, istota klauzuli waloryzacyjnej oraz ogólne zasady jej wprowadzenia. Zapoznając się z tym dokumentem lepiej zrozumiemy, dlaczego warto wprowadzić klauzulę waloryzacyjną nawet jeśli nie ma takiego obowiązku. Warto przywołać wnioski, z których wynika, że klauzula waloryzacyjna:

• jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego;
• jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych;
• sprzyja sprawnej realizacji inwestycji;
• winna być adekwatna do sytuacji rynkowej;
• nie może stanowić remedium na zaniżoną kalkulację ceny oferty.

Korzystając z przywołanego komunikatu należy zwrócić uwagę, na zmiany stanu prawnego, które nastąpiły od czasu jego publikacji. Oczywiście obecnie obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej istnieje w umowach dłuższych niż 6 miesięcy, a nie 12 miesięcy jak wynika z komunikatu.

Otwórz publikację UZP

Przykładowe klauzule waloryzacyjne

W listopadzie 2022 r. Urząd Zamówień Publicznych opublikował wypracowane w ramach grupy roboczej przykładowe klauzule waloryzacyjne. Opis prac i podmioty biorące udział w wypracowaniu klauzul wymieniono na stronie serwisu informacyjnego Rzeczpospolitej Polskiej.

Otwórz przykładowe klauzule waloryzacyjne

W dokumencie szeroko opisano kontekst i celowość wprowadzania klauzul waloryzacyjnych. Ponadto publikacja zawiera wiele praktycznych wskazówek, jak zastosować przepisy w praktyce, w tym szeroko opisuje propozycje wzorów klauzul waloryzacyjnych:

• wzór jednoskładnikowy odwołujący się do kalkulatora GUS;
• wzór z „koszykiem waloryzacyjnym” odwołujący się do tabel GUS;
• wzór GDDKiA;
• wzór PKP PLK.

Warto przytoczyć, że zaproponowane „klauzule nie wyczerpują wszystkich zagadnień związanych z waloryzacją, koncentrując się na prezentacji przykładowych mechanizmów waloryzacji. Tym samym, w opracowaniu nie uwzględniono takich przykładowych zagadnień jak: zasady waloryzacji lub braku waloryzacji robót zamiennych lub dodatkowych, zasady waloryzacji lub braku waloryzacji w okresie niezawinionego przez wykonawcę przedłużenia realizacji umowy, zasad waloryzacji lub braku waloryzacji uzasadnionych roszczeń wykonawcy. Powyższe kwestie, z uwagi na różnorodność przedmiotów zamówienia oraz zindywidualizowanie stanów faktycznych, zamawiający powinni rozważyć wprowadzając do umowy odpowiednie klauzule umowne.”

Pobierz przykładowe klauzule waloryzacyjne

Oprócz opisanego wyżej dokumentu opublikowano również wypracowany przez grupę roboczą arkusz kalkulacyjny z przykładowymi koszykami waloryzacyjnymi.

Pobierz arkusz kalkulacyjny

Współczynnik A i korzyści ze stosowania klauzuli waloryzacyjnej

We wzorach zaproponowanych w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pojawił się składnik „a” określony jako stały współczynnik o wartości obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). W przypisach znajdziemy informację, że „współczynnik ten dotyczy podziału ryzyk. Zamawiający musi samodzielnie ustalić, jaka wartość będzie odpowiednia dla stanu faktycznego danej sprawy. Przykładowo, GDDKiA w swoich klauzulach stosuje wskaźnik: 0,5. Czyli ryzyko niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do wykonania umowy jest równomierne rozłożone na obie strony.”

Przypis ten wymaga komentarza. W mojej ocenie sformułowanie „równomiernie rozłożone na obie strony” może być błędnie zinterpretowane, gdy w zaproponowanych wzorach zastosuje się współczynnik „a” równy 0,5. Ustalając wysokość współczynnika należy dobrać go w taki sposób, aby klauzula waloryzacyjna spełniała swoją funkcję tj.:

• sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego;
• jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych;
• sprzyja sprawnej realizacji inwestycji;
• winna być adekwatna do sytuacji rynkowej;
• nie może stanowić remedium na zaniżoną kalkulację ceny oferty.

Ustalenie współczynnika „a” w wysokości 0,5 oznacza, że w przypadku wzrostu cen wykonawca będzie musiał ponieść ciężar zmiany okoliczności gospodarczych, w których będzie realizował zamówienia. Tym samym będzie musiał uwzględnić to ryzyko w ofercie, podobnie, jak w przypadku braku klauzuli waloryzacyjnej, chociaż w mniejszej skali.

Pojawia się pytanie czy takie zmniejszenie ryzyka zmiany okoliczności gospodarczych będzie dla oferentów na tyle atrakcyjne, że cele klauzuli waloryzacyjnej zostaną osiągnięte?

Jeżeli ryzyko zostanie zmniejszone do takiego poziomu, że zamawiający otrzyma więcej ofert niż bez klauzuli waloryzacyjnej, otrzymane oferty będą bardziej atrakcyjne, a jednocześnie klauzula waloryzacyjna będzie sprzyjać sprawnej realizacji inwestycji to należy uznać, że klauzula waloryzacyjna spełnia swoją funkcję.

Chciałbym zakwestionować ustalenie współczynnika „a” w wysokości 0,5, przytaczając źródło inspiracji wzorów zaproponowanych w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych, a wcześniej GDDKiA. Oryginalny wzór został opublikowany w Warunkach Kontraktowych FIDIC (1999) w Subklauzuli 13.8 wydanych w Polsce przez wydawnictwo Cosmopoli w 2000 r., który prezentował się następująco:

W tym wzorcu umownym „a” jest stałym współczynnikiem, podanym w odnośnej tabeli danych korekcyjnych, a przedstawiającym nie podlegającą korekcie część płatności kontraktowych.

Na końcu publikacji w części formularze, na stronie p-ii – p-iv zamieszczono Wzór załącznika do oferty (1999), w którym należy podać wartość współczynnika „a”. W formularzu jest zaproponowana wartość współczynnika „a” w wysokości 0,10.

Skąd wynika taka różnica pomiędzy propozycją zaproponowaną w WK FIDIC a propozycją GDDKiA?

Klauzula waloryzacyjna WK FIDIC została skonstruowana w taki sposób, aby minimalizować ryzyko zmiany okoliczności gospodarczych do tego stopnia, aby oferenci nie musieli uwzględniać tego ryzyka w ofercie. Współczynnik „a” w wysokości 0,10 obejmuje część wynagrodzenia, która odpowiada części przypadającej na zysk i część kosztów pośrednich, które pozostają stałe i są zależne wyłącznie od wykonawcy. Jest to o tyle istotne, że na pozostałą część wykonawca nie ma wpływu, a z wzrostu kosztów realizacji robót wyłączną korzyść czerpie zamawiający otrzymując obiekt budowlany, którego wartość odtworzeniowa jest wyższa niż wynagrodzenie, które płaci wykonawcy.

Z drugiej strony propozycja GDDKiA wynika z jednej z linii orzeczniczych, która odnosi się do pozaumownego podwyższenia wynagrodzenia – tzw. klauzul rebus sic stantibus (łac. skoro sprawy przybrały taki obrót). Zgodnie z nią w przypadku rażącej straty wykonawcy sądy podwyższały wynagrodzenie dzieląc pomiędzy strony żądaną kwotę po połowie (50/50). To stanowisko pomija drugą linię orzeczniczą, zgodnie z którą pozaumowne podwyższenie wynagrodzenia powinno redukować stratę rażącą do straty zwykłej.

Co więcej, obie przywołane linie orzecznicze w żaden sposób nie powinny wpływać na kształtowanie klauzuli waloryzacji umownej, której cel jest diametralnie inny niż pozaumownego podwyższenia wynagrodzenia. Pozaumowne podwyższenie wynagrodzenia stanowi wyjątek od reguły pacta sunt servanda (łac. umów należy dotrzymywać), w której Sąd ma prawo do zmiany umowy w taki sposób, aby jedna ze stron nie była rażąco poszkodowana. Natomiast umowne podwyższenie wynagrodzenia jest czymś na co umawiają się strony. Celem tej formuły jest zdjęcie z oferenta konieczności szacowania ryzyka wzrostu kosztów realizacji robót oraz w konsekwencji ograniczenie sytuacji, w której wykonawca realizuje roboty ze stratą czy też bez zysku. Taka konstrukcja ma zwiększyć zaufanie, ograniczyć spory, a tym samym wpłynąć na usprawnienie procesu realizacji. Budując bardziej transparentne warunki udziału, zamawiający mogą liczyć na więcej atrakcyjnych ofert od ostrożniejszych oferentów.

Warunki Kontraktowe FIDIC są standardem stosowanym na wielu międzynarodowych inwestycjach i ich wykorzystanie jest wymagane między innymi przy realizacji inwestycji z udziałem środków Banku Światowego czy innych regionalnych banków wspierających rozwój np. Azjatycki Bank Rozwoju (ADB). Azjatycki Bank Rozwoju opracował obszerne instrukcje zastosowania WK FIDIC (w 2021), a ponadto przygotował również publikację dotyczącą waloryzacji umownej (w 2023).

Otwórz instrukcję prowadzenia zamówień ADB

Otwórz instrukcję podwyższania wynagrodzenia ADB

W najnowszej publikacji szeroko opisano, czemu ma służyć waloryzacja umowna i jak dobrać m.in. współczynnik „a”. W ocenie ADB wartość współczynnika „a” powinna mieścić się w granicach 0,1 – 0,2. ADB stoi na stanowisku, że stały współczynnik powinien zostać określony na podstawie szacunków kosztów ogólnych zarządu, poziomu zysku i rezerw na ryzyka. Może również obejmować (i) inne składniki kosztów, nad którymi wykonawca sprawuje racjonalną kontrolę; (ii) stabilną tendencję cenową, taką jak koszty wynajmu sprzętu i materiałów różnych; oraz (iii) te składniki kosztów, które są ściśle regulowane.

Na końcu publikacji w załącznikach są również przedstawione praktyczne przykłady zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. Zachęcam do zainspirowania się przy opisywaniu własnych klauzul waloryzacyjnych. Taki przykład obrazujący, jak rozumiemy dany wzór oraz procedurę waloryzacji może uniknąć sporów interpretacyjnych w przyszłości.

W Polsce Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów FIDIC jest reprezentowana przez Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców. Stowarzyszenie od lat promuje dobre praktyki w budownictwie i przenosi na polski grunt doświadczenia zebrane przez dziesięciolecia przez Inżynierów Konsultantów z całego świata. W związku z opublikowaniem opracowania Grupy Roboczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych Stowarzyszenie postanowiło wyjaśnić istotę i znaczenie wyrazu wolnego „a” we wzorach waloryzacyjnych oraz wskazać sugerowane przedziały jego wysokości. Publikacja Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców uzupełnienia opracowanie Grupy Roboczej.

Otwórz stanowisko SIDiR w sprawie wyrazu wolnego A

Gdzie szukać przywołanych w publikacjach źródeł danych o wskaźnikach zmian cen?

W pierwszej kolejności warto skorzystać z przywołanych w publikacjach kalkulatorów waloryzacyjnych. W odpowiedzi na publikację UZP na stronie GUS umieszczono kalkulator oraz opis działania kalkulatora waloryzacji wynagrodzenia w sektorze budownictwa dla klauzuli jednowskaźnikowej.

Otwórz opis działania kalkulatora waloryzacji wynagrodzenia (klauzula jednowskaźnikowa)

Kalkulator automatycznie wylicza wartość kontraktu z uwzględnieniem waloryzacji na podstawie danych GUS oraz wprowadzonych danych o konkretnej inwestycji.

Otwórz kalkulator dla obiektów budowlanych i budownictwa ogółem

Wcześniej na stronie GUS umieszczono aplikację kalkulator dla kontraktów GDDKiA oraz PKP PLK oraz opis działania kalkulatorów.

Otwórz opis działania kalkulatora waloryzacji (koszyki)

Kalkulatory znajdziemy pod linkami poniżej:

W publikacji UZP jest również opisany model klauzuli waloryzacyjnej, który wymaga dopasowania koszyka przez zamawiającego. W takim przypadku można skorzystać z innych danych statystycznych nieujętych w kalkulatorach, lecz również publikowanych na stronie GUS.

GUS ogłasza poszczególne dane w formie:

Komunikatów:

obwieszczeń:

informacji sygnalnych:

informacji statystycznych:

Dane przedstawione w komunikatach, obwieszczeniach i informacjach sygnalnych są możliwe do pozyskania w zestawieniach tabelarycznych danych GUS, które można przeglądać w kilku układach:

Najbardziej szczegółowe informacje statystyczne nie zostały przedstawione w formie tabelarycznej. Możliwe jest jednak zamówienie tych danych w formie zestawienia z GUS jako dodatkowa, odpłatna usługa.

W klauzuli waloryzacyjnej można też skorzystać z innych źródeł danych statystycznych, o których szerzej pisałem w poprzednim wpisie:

Waloryzacja pozaumowna – dt-siejda.pl

Jakich błędów unikać?

W niniejszym wpisie opisałem, jak rozumieć klauzulę waloryzacyjną i cel jakiemu służy. Uwzględnienie wymienionych wskazówek może pomóc w opracowaniu klauzuli waloryzacyjnej, która będzie lepiej wypełniać założenia, zamiast być wyłącznie pozornym zabiegiem. Na koniec chciałbym przywołać kilka błędów, których można uniknąć, dzięki doświadczeniom innych podmiotów.

W czerwcu 2021 Najwyższa Izba Kontroli (NIK) opublikowała Informację o wynikach kontroli „Zabezpieczenie interesu Skarbu Państwa w zakresie waloryzacji i solidarnej odpowiedzialności inwestora w umowach na realizację obiektów infrastruktury liniowej”. W tym dokumencie opisano szereg nieprawidłowości, które długoterminowo spowodowały uszczerbek w interesie Skarbu Państwa tj. inwestora. Poruszono problem solidarnej odpowiedzialności za płatność na rzecz podwykonawców oraz problemy związane z wzrostem cen.

Otwórz opis kontroli NIK – metryka

Pobierz informację o wynikach kontroli

Klauzula waloryzacyjna, która nie pełni swojej funkcji

NIK uznała mechanizmy waloryzacyjne, stosowane w kontraktach zawieranych przed styczniem 2019 r. z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i usług, za nieskuteczne. Co więcej z raportu NIK wynika, że w 118 umowach realizowanych przez GDDKiA poza Programem Drogowym oraz o wartości poniżej 100 mln zł (91% tych umów) w ogóle nie zastosowano klauzul waloryzacyjnych z uwagi na zmiany cen materiałów budowlanych.

W styczniu 2019 r. GDDKiA przyjęła uregulowania waloryzacyjne, stosowane w przypadku zmian cen materiałów budowlanych i usług, które ograniczyły waloryzację umowną do maksymalnie 5% wartości kontraktu w całym okresie jego realizacji. W ocenie NIK spowodowało to ryzyko niepełnej rekompensaty wykonawcom zadań inwestycyjnych kosztów wynikających z rosnących cen materiałów budowlanych i usług – tj. w ocenie NIK klauzula z takim limitem nie pełni swojej funkcji. W raporcie wprost napisano, że zebrane doświadczenia uzasadniają potrzebę rozważenia czy limitowanie wypłat z tytułu waloryzacji umownej jest celowe i zasadne.

Konsekwencją niedziałających klauzul waloryzacyjnych było pogorszenie rentowności realizowanych zadań, płynności finansowej wykonawców. W niektórych przypadkach doprowadziło to nawet do niewypłacalności wykonawców, którzy przestali regulować płatności wobec podwykonawców. Powstałe zatory płatnicze narażały interes Skarbu Państwa na:

• konieczność ponownej zapłaty wynagrodzenia z tytułu solidarnej odpowiedzialności inwestora,
• zakłócały ciągłość procesu inwestycyjnego, co przy wzroście cen może znacząco wpłynąć na rentowność prowadzonej inwestycji.

Wniosek: w interesie zamawiających jest zrealizowanie zamówienia przez wykonawcę bez doprowadzania go do upadłości czy nawet utraty płynności finansowej.

Nieprecyzyjnie napisana klauzula waloryzacyjna

Mechanizmy waloryzacyjne, stosowane w kontraktach zawieranych przed styczniem 2019 r. z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i usług, były nieprecyzyjne, co skutkowało zlecaniem interpretacji wewnętrznych regulacji. Południowego CRI (PKP PLK) zamówiło sześć opinii prawnych za 24,4 tys. zł, żeby ustalić, jak należy czytać treść zaproponowanej klauzuli waloryzacyjnej. W ocenie NIK było to niecelowe, nierzetelne i niegospodarne. Zarówno rozszerzająca interpretacja klauzuli waloryzacyjnej jak i jej zawężające zastosowania (i późniejsze wysokie odszkodowanie orzeczone w Sądzie) może narazić osoby decyzyjne na zarzut niegospodarności. Tym samym nieprecyzyjna klauzula waloryzacyjna może utrudnić lub uniemożliwić jej zastosowanie doprowadzając do jej nieskuteczności i problemów opisanych wyżej.

Wniosek: w interesie zamawiających jest tworzenie precyzyjnych i prostych do zastosowania klauzul waloryzacyjnych.

Stosowanie zakazanych postanowień umownych

NIK uznała wyłączenie przez GDDKiA na okres 15 miesięcy ze wzorów umów możliwości stosowania przez wykonawców kontraktów budowlanych waloryzacji sądowej za działanie nielegalne, niecelowe i niegospodarne. Dopiero w styczniu 2019 r. przywrócono tę ścieżkę prawną. Na rzecz skarżących w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO) zasądzono od GDDKiA zwrot kosztów postępowań w łącznej wysokości 248,5 tys. zł., w związku z zaskarżeniem bezprawnego wprowadzenia przedmiotowej regulacji. Na marginesie można dodać, że proponowanie zakazanych postanowień umownych przedłuża proces wyboru wykonawcy, niszczy zaufanie i konsekwentnie ogranicza liczbę oferentów, o czym pisałem wcześniej.